14.01.2016
Zuwendungsbescheide können Zuwendungsempfänger, die an sich keine öffentlichen Auftraggeber sind, verpflichten, Vergabeverfahren durchzuführen. Bei Vergabefehlern besteht auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens noch das Risiko der Rückforderung der Zuwendungsmittel. Eine rechtsichere Durchführung von Vergabeverfahren ist für Zuwendungsempfänger deshalb von entscheidender Bedeutung. Hier ein Überblick über die vergaberechtlichen Regeln, auf die Zuwendungsbescheide Bezug nehmen und über mögliche Stolpersteine, die bei der Mittelverwendung mit Blick auf das Rückforderungsrisiko bestehen.
Fördermittel werden durch Bescheid (Verwaltungsakt) gewährt, wenn sie nicht Gegenstand von zivilrechtlichen Verträgen sind. In diesem Beitrag steht die Zuwendungsgewährung mittels Zuwendungsbescheid im Vordergrund.
Die Verpflichtung des Zuwendungsempfängers zur Anwendung des Vergaberechts ergibt sich aus dem Zuwendungsbescheid, in der Regel aus den Allgemeinen Nebenbestimmungen, je nach Art der Förderung aus den Allgemeinen Nebenbestimmungen für die Projektförderung (AN-Best-P), den Allgemeinen Nebenbestimmungen für Institutionelle Förderungen (AN-Best-I) oder den AN-Best für die Förderung von Gemeinden und Kommunen AN-Best-G/K) u.w.m. Häufig werden die ANBest im Bescheid selbst konkretisiert.
Durch die Nebenbestimmungen, die grundsätzlich auf Grundlage der Haushaltsordnungen Bestandteil von Zuwendungsbescheiden sind, werden Zuwendungsempfänger an vergaberechtliche Bestimmungen gebunden. Die ANBest-P für die Projektförderung des Bundes lauten in Nr. 3 zum Beispiel wie folgt:
„3.1 Wenn die Zuwendung oder bei Finanzierung durch mehrere Stellen der Gesamtbetrag der Zuwendung mehr als 100.000 € beträgt, sind anzuwenden
3.2 Verpflichtungen des Zuwendungsempfängers, aufgrund des § 98 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und der Vergabeverordnung (VgV) die Abschnitte 2 ff. der VOB/A bzw. VOL/A anzuwenden oder andere Vergabebestimmungen einzuhalten, bleiben unberührt.“
Zuwendungsempfänger, die keine öffentlichen Auftraggeber sind, müssen den ersten Abschnitt der VOL oder der VOB anwenden, und zwar unabhängig davon, ob der Auftragswert den Schwellenwert für europaweite Vergabeverfahren überschreitet.
Zuwendungsempfänger, die gleichzeitig öffentliche Auftraggeber nach § 98 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) sind, wenden die vergaberechtlichen Bestimmungen an, zu deren Anwendung sie gesetzlich verpflichtet sind. D. h. bei Erreichen des europaweiten Schwellenwertes sind europaweite Vergabeverfahren auf Basis der zweiten Abschnitte der VOL und der VOB (EG-§§) durchzuführen.
Mit der Durchführung von Vergabeverfahren auf dieser Grundlage sind auch die Pflichten aus dem Zuwendungsbescheid gewahrt, da die Vorgaben im 2. Abschnitt der Vergabe- und Vertragsordnungen nicht hinter denen aus den jeweils 1. Abschnitten zurückbleiben.
Auch Sektorenauftraggeber sind durch das GWB und die Vergabeverordnung (VgV) an vergaberechtliche Bestimmungen gebunden. Sind sie gleichzeitig Zuwendungsempfänger, müssen auch die Bestimmungen in den ANBest eingehalten werden. Soweit VOL/A und VOB/A weitergehende Anforderungen enthalten, als sonst vergaberechtlich für Sektorenauftraggeber gelten, können diese sich nicht darauf berufen, nach der Sektorenverordnung würden weniger strenge Anforderungen (z.B. an die Wahl der Verfahrensart) gestellt. Auch Sektorenauftraggeber müssen daher unterhalb der Schwellenwerte ein Vergabeverfahren nach VOB/A bzw. VOL/A durchführen, wenn sie im Zuwendungsbescheid über ANBest dazu verpflichtet werden (z.B. OVG Nordrhein Westfalen, Urteil vom 20.04.2012, 4 A 1055/09).
Ob die Bestimmung in 3.2 der ANBest im Übrigen für öffentliche Auftraggeber lediglich klarstellend (deklaratorisch) oder rechtsbegründend (konstitutiv) ist, ist umstritten. Dies hat vor allem Auswirkungen darauf, ob Verstöße gegen die VgV, aber z.B. auch Landesvergabegesetze zuwendungsrechtlich relevant sein können.
Rechtlich stellt die Verpflichtung zur Anwendung des Vergaberechts im Zuwendungsbescheid und den ANBest eine Nebenbestimmung, eine Auflage zum Zuwendungsbescheid dar (§ 36 Abs. 2 Nr. 4 des Verwaltungsverfahrensgesetzes, VwVfG).
Verstößt der Zuwendungsempfänger gegen diese Auflage, darf ein Widerruf des Zuwendungsbescheides nach § 49 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG erfolgen. Voraussetzung ist ein objektiv festzustellender Verstoß gegen die Auflage, also gegen die im Zuwendungsbescheid in Bezug genommenen vergaberechtlichen Vorgaben. Es muss in diesem Fall eine Ermessensentscheidung über den Widerruf erfolgen.
Anders als sonst im Vergaberecht gibt es nach Zuschlagserteilung keine Rechtssicherheit für den Zuwendungsempfänger in Bezug auf das durchgeführte Auswahlverfahren. Der Widerruf ist innerhalb eines Jahres nach Kenntnis der Tatsachengrundlagen möglich. Nicht selten erfolgt er Jahre später, wenn Vergabeverstöße bei der Verwendungsnachweisprüfung oder bei Prüfungen von Rechnungsprüfungsämtern oder Rechnungshöfen festgestellt werden.
Streit besteht darüber, ob eine Rückforderung nur dann geboten ist, wenn der Verstoß gegen Vergaberecht auch die wirtschaftliche Verwendung der Zuwendung beeinträchtigt.
Die Durchführung von Vergabeverfahren dient zuwendungsrechtlich in erster Linie der wirtschaftlichen Verwendung der Mittel (vgl. 1.1 ANBest-P „Die Zuwendung ist wirtschaftlich und sparsam zu verwenden.“).
Zum Teil wird aber ein Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften unabhängig von den wirtschaftlichen Auswirkungen für ausreichend gehalten – wegen der Beeinträchtigung des Wettbewerbs. Anders als im Nachprüfungsverfahren kommt es für die Relevanz eines Vergabefehlers jedenfalls nicht darauf an, ob gegen eine bieterschützende Norm verstoßen wurde. Zuwendungsrechtliche Konsequenzen entstehen im Übrigen auch unabhängig von einer Rüge im Vergabeverfahren.
In vielen Bundesländern gibt es Erlasse, aus denen sich ergibt, welche Verstöße gegen Vergaberecht als sog. schwere Verstöße anzusehen sind, die zu einer Rückforderung der Zuwendung führen können:
Diese orientieren sich an den sog. COCOF-Leitlinien der Europäischen Kommission vom 19.12.2013 (Leitlinien zur Festsetzung von Finanzkorrekturen, die bei Verstößen gegen die Vorschriften für die Vergabe öffentlicher Aufträge auf von der EU im Rahmen der geteilten Mittelverwaltung finanzierte Ausgaben anzuwenden sind.
Die Kataloge enthalten mögliche Fehler und Unregelmäßigkeiten, gegliedert nach dem Ablauf eines Vergabeverfahrens, sowie einen Rahmen für die Höhe der möglichen Rückforderungen, prozentual bezogen auf den betroffenen Anteil des Zuwendungsbetrages. Gravierend sind z.B.
Zu beachten ist, dass es sich bei den Katalogen um Ermessensleitlinien handelt. Vor einem Widerruf des Zuwendungsbescheides und einer Rückforderung muss der Zuwendungsgeber das in § 49 VwVfG intendierte Ermessen ausüben. Hier kann auch der Grad des Verschuldens des Zuwendungsempfängers eine Rolle spielen (OVG Niedersachen, Beschluss vom 03.09.2012, 8 LA 187/11) oder, ob die Bewilligungsbehörde den Eindruck erweckt hat, mit dem konkreten Vergabeverfahren einverstanden zu sein (VG Köln, Urteil vom 21.11.2013, 16 K 6287/11; VG Düsseldorf, Urteil vom 04.09.2013, 10 K 5144/12).
Eine fehlende Bekanntmachung stellt nur dann einen Vergabefehler dar, wenn die Durchführung einer Ausschreibung vergaberechtlich geboten ist. Für Zuwendungsempfänger stellt sich regelmäßig die Frage, ab welchem Auftragswert Vergabeverfahren nach VOL/A und VOB/A durchzuführen sind.
Die VOL/A sieht als Wertgrenze für einen sog. Direktkauf einen Auftragswert von 500 € netto vor, die VOB/A eine Wertgrenze von 10.000 € netto.
In Zuwendungsbescheiden werden häufig, basierend auf § 3 Abs. 5 i VOL/A, höhere Wertgrenzen definiert, bis zu denen eine freihändige Vergabe zulässig ist. Diese Wertgrenzen liegen in der Regel zwischen 15.000 € und 30.000 € netto, zum Teil aber auch höher (z.B. Allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen zu Projektförderungen (ANBest-P) des Landes Sachsen-Anhalt (MBl. LSA Nr. 51/2006).
Solche Wertgrenzen gelten nur, wenn sie Bestandteil des Zuwendungsbescheides sind. Das heißt, auch Wertgrenzen aus Verwaltungsvorschriften (VV) zu den jeweiligen Landeshaushaltsordnungen (LHO) oder aus kommunalen Vergabegrundsätzen sind nur dann anwendbar, wenn sie Bestandteil des Zuwendungsbescheides sind.
Auch bei einer freihändigen Vergabe sind mindestens drei Bewerber zur Angebotsabgabe aufzufordern. Ab einem im Zuwendungsbescheid bestimmten Auftragswert (z.B. 1.000 € netto) müssen regelmäßig schriftlich Angebote eingeholt werden.
Was gilt aber, wenn auf Aufforderung des Zuwendungsempfängers nur ein Angebot abgegeben wird? Damit hat sich das VG Köln in einer Entscheidung vom 01.07.2015 (16 K 6872/14) beschäftigt:
Der Zuwendungsempfänger führte eine freihändige Vergabe für die Organisation einer Veranstaltung durch und forderte per E-Mail drei selbstständige Dienstleister zur Abgabe eines Angebotes auf.
Nur ein Unternehmen gab ein Angebot ab. Die anderen teilten mit, kein Angebot abgeben zu wollen, weil sie zeitlich ausgelastet seien bzw. das Aufgabenspektrum nicht zu ihren Tätigkeitsbereichen gehöre.
Der Auftraggeber erteilte der einzigen Bieterin den Zuschlag.
Der Zuwendungsgeber widerrief den Zuwendungsbescheid anteilig, forderte eine Erstattung der bereits ausgezahlten Zuwendung und berief sich auf die Ermessenleitlinien der Europäischen Kommission: Nur zwei der drei angefragten Dienstleister hätten über ein einschlägiges Leistungsspektrum verfügt, und einer der Bieter sei von vornherein nicht in Frage gekommen. Nach den Absagen der beiden Unternehmen seien keine Ersatzbieter angefragt worden.
Gegen den Widerruf wandte sich der Zuwendungsempfänger mit einer Klage. Das VG Köln gab ihm Recht. Die Voraussetzungen für einen Teilwiderruf des Zuwendungsbescheides seien nicht gegeben, ein Verstoß liege nicht vor. Der Zuwendungsempfänger sei der Auflage, mindestens drei Angebote einzuholen, nachgekommen.
Zur Einhaltung der Auflage sei es nicht erforderlich, dass sämtliche Unternehmer ein Angebot abgeben. Die Einholung von Ersatzangeboten sei nach dem Wortlaut der Nebenbestimmungen nicht erforderlich, da sie sich auf die Aufforderung zur Angebotsabgabe beziehe. Die Vorgabe, schriftliche Angebote einzuholen, sei ebenfalls gewahrt, solange das bezuschlagte Angebot in schriftlicher Form einging.
Wenn die Auswahl der Unternehmen, die zur Angabe eines Angebotes aufgefordert werden, vertretbar ist, ist die Auflage mit der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten demnach erfüllt. Ob darauf drei Angebote eingehen, ist nicht relevant.
Charakteristisch für ein gefördertes Vorhaben ist, dass der Zuwendungsempfänger das Projekt plant und mit dem Zuwendungsantrag einen Finanzierungsplan einreicht. Gegenstand der Überlegungen zur Projektdurchführung ist häufig auch bereits die Zusammenarbeit mit anderen Unternehmen und Unterauftragnehmern.
Die Verpflichtung zur Anwendung des Vergaberechts vor der Beauftragung eines Dritten gilt aber auch dann, wenn der Zuwendungsempfänger den Auftragnehmer vor Erlass des Zuwendungsbescheides ausgewählt hat und sogar dann, wenn der Auftragnehmer im Finanzierungsplan erwähnt ist. Allgemeine Nebenbestimmungen einzelner Zuwendungsgeber regeln das sogar ausdrücklich (so z.B. die der N-Bank). Eine freihändige Vergabe an einen bestimmten Auftragnehmer kommt also nur dann in Betracht, wenn dies ausnahmsweise im Zuwendungsbescheid ausdrücklich vorgesehen ist.
In aller Regel bleibt nach dem Zuwendungsbescheid eine freihändige Vergabe nach § 3 Abs. 5 Buchst. a - h und j - l VOL/A unberührt.
Eine freihändige Vergabe wegen Dringlichkeit (§ 3 Abs. 5 g VOL/A) kommt nur dann in Betracht, wenn die Dringlichkeit auf Gründen beruht, die dem Verhalten des Auftraggebers nicht zuzuschreiben sind, und die nicht vorhergesehen werden konnten (z.B. Naturkatastrophen, Gefahr in Verzug etc.). Der Einsatz von Fördermitteln und insbesondere der Verfall von Fördermitteln zum Jahresende begründet noch keine Dringlichkeit.
Häufig stützen sich Zuwendungsempfänger darauf, die Leistung sei nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbar (§ 3 Abs. 5 h VOL/A). Die Voraussetzungen sind zuwendungsrechtlich genauso streng wie nach allgemeinem Vergaberecht: Es handelt sich um einen Ausnahmetatbestand. Der Auftraggeber kann sich seiner Pflicht zur Beschreibung der Leistung nicht entziehen.
Beruft sich der Zuwendungsempfänger darauf, dass für die Leistung nur ein Auftragnehmer in Betracht kommt (§ 3 Abs. 5 l VOL/A), ist dies regelmäßig zu hinterfragen.
Die ANBest-P verweisen auf die VOL und die VOB, nicht jedoch auf die VOF, die Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen. Das ist konsequent, weil die VOF im Bereich unterhalb der europaweiten Schwellenwerte keine Anwendung findet. Leistungen, die der VOF unterfallen, können daher unterhalb der Schwellenwerte freihändig vergeben werden, wenn nichts Besonderes geregelt ist (so auch www.stmwi.bayern.de/fileadmin/user_upload/stmwivt/Publikationen/2014/Leitfaden_Unterschwellenbereich-2012.pdf; www.stadtentwicklung.berlin.de/staedtebau/foerderprogramme/biq/download/FBH-Merkblatt_Vergabe.pdf).
Nach § 1 VOL/A gilt die VOL/A nicht für Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden. Die VOF hat nach ihrem § 1 Abs. 1 aber als zusätzliche Voraussetzung, dass Gegenstand des Auftrags eine Aufgabe ist, deren Lösung nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschrieben werden kann.
Für beschreibbare freiberufliche Leistungen kann ein Zuwendungsgeber also durchaus vertreten, die VOL/A sei anwendbar.
Auch im Übrigen verlangen manche Zuwendungsgeber eine Ausschreibung (Hinweise zum Vergaberecht des Bundesministerium des Innern www.bva.bund.de/SharedDocs/Downloads/DE/BVA/Zuwendungen/bmi_vergaberecht.pdf?__blob=publicationFile&v=5).
Oberhalb der Schwellenwerte ist die Anwendung der VOF verpflichtend. Eine freihändige Beauftragung für Ingenieurleistungen kann zur Rückforderung von Zuwendungen führen (Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 09.02.2015 – 4 B 12.2325).
Wie weitgehend die Überprüfung auf Vergabeverstöße durch Zuwendungsgeber ist, zeigt, dass die Rückforderung von Zuwendungen wegen des Verstoßes gegen das Losteilungsgebot durch Gerichte bestätigt wurde (VG Gelsenkirchen, Urteil vom 04.04.2011, 11 K 4198/09 – hier aber auch Durchführung eines nicht offenen Verfahrens).
Wenn die Vergabestelle nur eine Ortsbesichtigung durchführt, an der alle Bieter teilnehmen, und diese sich dort treffen, eröffnet dies die Möglichkeit von Absprachen. Dieser Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz und das Gebot des Geheimwettbewerbs stellt nach Auffassung des OVG Brandenburg im Urteil vom 27.02.2013 (6 B 34.12) gleichzeitig einen Verstoß gegen den Grundsatz der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung dar, in dessen Folge gewährte Zuwendungen zurückgefordert werden können.
Zuwendungsempfänger müssen besonderes Augenmerk auf die Einhaltung vergaberechtlicher Vorgaben legen. Dabei werden sie von Zuwendungsgebern weitgehend allein gelassen. Nicht nur aufgrund des erheblichen wirtschaftlichen Risikos von Rückforderungen sind sie, insbesondere wenn sie regelmäßig Zuwendungen erhalten, gehalten, hierfür Vorkehrungen im Unternehmen zu treffen. Verstöße gegen Auflagen im Zuwendungsbescheid können auch zu Sperren bei zukünftigen Bewilligungen führen. Unter bestimmten Voraussetzungen haften überdies der oder die Geschäftsführer auf Schadensersatz.