16.03.2017
Bieter können künftig unter deutlich erleichterten Voraussetzungen ein Nachprüfungsverfahren gegen die Annahme vermeintlicher Dumping-Angebote anstrengen und eine Preisprüfung durchsetzen. Dies hat der BGH mit Urteil vom 31.1.2017 (Az. X ZB 10/16) entschieden und damit der restriktiven Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ein Ende gesetzt.
Nach dieser OLG-Rechtsprechung konnten Bieter sich auf die Vorschriften, die den Auftraggeber zur Prüfung unangemessen niedrig erscheinender Angebote verpflichten, im Nachprüfungsverfahren nur berufen, wenn das ungewöhnlich günstig erscheinende Angebot Ausdruck wettbewerbswidriger Praktiken ist, denen der Auftraggeber keinen Vorschub leisten dürfe. Diese Voraussetzungen erfüllten Angebote nur, wenn der unangemessen niedrige Preis als Mittel zu zielgerichteten Verdrängung anderer Bieter nicht lediglich aus dem laufenden Vergabeverfahren, sondern vom Markt insgesamt eingesetzt wurde oder zumindest die Gefahr einer entsprechenden Entwicklung bestand, oder wenn die niedrige Preisgestaltung den Auftragnehmer voraussichtlich in so erhebliche Schwierigkeiten bringen würde, dass er den Auftrag nicht würde zu Ende ausführen können, sondern die Ausführung würde abbrechen müssen. Regelmäßig war es den Antragstellern im Nachprüfungsverfahren nicht möglich, das Vorliegen dieser Voraussetzungen darzulegen.
Dies wird nun auch nicht mehr erforderlich sein. Nach Auffassung des BGH muss der Antragsteller des Nachprüfungsverfahrens nur die Umstände darlegen, die die Unangemessenheit des Preises indizieren (in der Regel ein bestimmter Preisabstand zum nächsten Bieter), ferner, ob er die vorgesehene Vergabe zu dem fraglichen Preis gerügt hat, wie sich der Auftraggeber dazu gegebenenfalls vorprozessual gestellt hat und inwieweit dies die eigenen Bedenken nicht ausräumt.
WMRC-Praxishinweis: Es ist absehbar, dass die Prüfung der Angemessenheit der Preise in Nachprüfungsverfahren künftig eine erheblich größere Rolle spielen wird als bisher. Auftraggeber sollten daher besonderes Augenmerk darauf richten, ob eine solche Prüfung erforderlich ist und die Entscheidung gegen eine solche Prüfung bzw. die Durchführung dieser Prüfung sorgfältig dokumentieren. Wichtig ist, dass ein Bieter aufgrund unangemessener Preise nie ausgeschlossen werden darf, ohne ihm zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben zu haben. Vor einem Ausschluss muss also in jedem Fall eine Aufklärung stattfinden.