21.06.2015
Beitrag von Rechtsanwältin Gnittke im Vergabenavigator 4/14
Eine nachträgliche wesentliche Erweiterung eines Auftrags stellt auch dann eine Neuvergabe dar, wenn sie im Ursprungsvertrag bereits angesprochen wurde. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Erweiterung nicht Gegenstand der Bekanntmachung war und auch nicht bestimmt wurde, unter welchen Umständen, wann und wie eine Erweiterung stattfinden soll. Ein Unternehmen kann sich gegen die Erweiterung des Vertrages mit einem anderen Unternehmen im Wege eines Nachprüfungsverfahrens wehren. Das hat das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf im Beschluss vom 12.02.2014 (VII Verg 32/13) entschieden.
Der Sachverhalt
Die Auftraggeberin und spätere Antragsgegnerin führte ein Verhandlungsverfahren zum Abschluss eines Rahmenvertrages über die ambulante ärztliche Versorgung nach § 73 c des Fünften Sozialgesetzbuches (SGB V) für die augenchirurgische Behandlung der altersbedingten Makula-Degeneration durch intravitreale Injektion von VEGF-Hemmern samt Managementleistungen durch. Das Vergabeverfahren wurde durch Zuschlagserteilung an die spätere Beigeladene abgeschlossen. Im Vertrag war eine Klausel enthalten, nach der die Parteien zu einem späteren Zeitpunkt auch die Behandlung des diabetischen Makulaödems und der Zentralvenen- bzw. Venenast – Verschlüsse mittels intravitrealer Medikamentenapplikation in den Vertrag aufnehmen konnten. Die Parteien erweiterten den Vertrag während der Vertragslaufzeit um diese Leistungen in einem sogenannten 1. Nachtrag ohne Bekanntmachung und ohne Beteiligung anderer Wirtschaftsteilnehmer. Dagegen wandte sich die Antragstellerin mit einem Nachprüfungsantrag. Im Nachprüfungsverfahren machte die Antragsgegnerin geltend, es handele sich bei dem 1. Nachtrag um eine nicht dem Vergaberecht unterfallende Dienstleistungskonzession, die Antragstellerin sei nicht antragsbefugt, da sie sich am seinerzeitigen Vergabeverfahren nicht beteiligt habe, sie nicht zum Kreis der nach § 73 c Abs. 3 S. 1 SGB V zugelassenen Leistungserbringer zähle und der Nachprüfungsantrag sei, weil er mehr als 30 Tage ab Kenntnis des Verstoßes gestellt worden sei, nach § 101 b Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) ausgeschlossen. Die Vergabekammer des Bundes gab dem Nachprüfungsantrag statt und stellte die Unwirksamkeit des 1. Nachtrages fest. Dagegen wandte sich die Auftraggeberin mit der Beschwerde.
Die Entscheidung
Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf wies die Beschwerde zurück.Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet. Es handele sich um eine öffentlichen Auftrag von sog. Anhang I B Leistungen, der Kategorie Gesundheitswesen und nicht um eine Dienstleistungskonzession. Auch nachrangige Dienstleistungen unterliegen der Nachprüfung. Der Antrag sei auch fristgerecht gestellt worden, da er innerhalb von 30 Tagen ab Kenntnis des Verstoßes gestellt worden sei (§ 101b Abs. 2 GWB).
§ 101b GWB – Unwirksamkeit
„(1) Ein Vertrag ist von Anfang an unwirksam, wenn der Auftraggeber (...)
2. einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund des Gesetzes gestattet ist und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren nach Absatz 2 festgestellt worden ist. (2) Die Unwirksamkeit nach Absatz 1 kann nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen ab Kenntnis (...) geltend gemacht worden ist. (...)“
Voraussetzung für die Kenntnis des Verstoßes sei, dass die Antragstellerin den Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht rechtlich erfasst habe. Im konkreten Fall kommt es hierfür nach dem OLG auf den Zeitpunkt an, in dem die Antragstellerin in Person des Geschäftsführers von den beauftragten Rechtsanwälten über den Verstoß gegen die Ausschreibungspflicht aufgeklärt worden sei.
Es sei für einen Geschäftsführer, der kein (Vergabe-)Jurist sei, nicht möglich, sich ohne anwaltliche Beratung ein abschließendes Urteil darüber zu bilden, ob ein Nachprüfungsantrag trägt. Die Voraussetzungen, unter denen Vertragsänderungen eine Neuvergabe darstellen, seien wertungsbesetzt, die Einordnung von sog. Öffnungsklauseln juristischen Laien unzugänglich und weder der exakte Auftragsinhalt noch -wert seien der Antragstellerin vor dem Nachprüfungsverfahren bekannt gewesen.
Im Rahmen der Prüfung der Begründetheit des Nachprüfungsantrages bewertet das OLG Düsseldorf den 1. Nachtrag anhand der vom EuGH aufgestellten Merkmale als Neuvergabe (EuGH, Urteil vom 19. Juni 2008 – C-454/06, vgl. hierzu auch „Nachträge und das Vergaberecht“, Seite 5 in diesem Heft), da es sich um eine Auftragserweiterung handelt: Der Anwendungsbereich des Vertrages sei signifikant vergrößert worden. Die Erweiterung erfasse mehr als 20 % des ursprünglichen Auftragsvolumens und habe einen Wert, der als solcher den Schwellenwert überschreite. Bei einer Ausschreibung der erweiterten Leistungen käme eine Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter in Betracht.
Die Erweiterung ist nach Auffassung des Gerichts im Ursprungsvertrag auch nicht in einer Weise angelegt, dass sie keiner Neuausschreibung bedürfe. Das sei nur dann der Fall, wenn aus der Vergabebekanntmachung für den Ursprungsvertrag auch die ergänzenden Gegenstände, d.h. eine Beschreibung der Menge und des Gesamtumfangs hervorgehen. Bereits aus dem ursprünglichen Text müsse sich ergeben, unter welchen Umständen der Vertrag wann und wie geändert werden kann. Diese Voraussetzungen seien hier nicht erfüllt.
Die wesentliche Erweiterung sei nicht vom Ursprungsauftrag erfasst und deshalb als solche ausschreibungspflichtig.
Praxishinweise
Das OLG Düsseldorf schützt die Unternehmen, die einen Nachprüfungsantrag stellen wollen, weil es für das Erkennen eines Verstoßes gegen Vergaberecht auf den Zeitpunkt nach anwaltlicher Beratung abstellt. Auftraggebern, die Unsicherheiten über Angriffsmöglichkeiten ausschließen wollen, sei eine Bekanntmachung über den vergebenen Auftrag angeraten. Dann kann ungeachtet der Kenntnis von einem Verstoß gegen Vergaberecht nach § 101 b Abs. 2 S. 2 GWB später als 30 Tage nach Veröffentlichung der Bekanntmachung über den vergebenen Auftrag kein Nachprüfungsantrag mehr gestellt werden.
Einer nachträglichen Erweiterung setzt das OLG Düsseldorf Grenzen. Dabei ist es nicht überraschend, dass das OLG eine Erweiterung von mehr als 20 %, die als solche den Schwellenwert überschreitet, als ausschreibungspflichtige Neuvergabe ansieht. Dass dies auch gilt, wenn genau diese Erweiterung im Ursprungsvertrag bereits als möglicher Nachtrag beschrieben wird, zwingt die Auftraggeber zu einer genauen Auseinandersetzung mit den gewünschten Erweiterungsmöglichkeiten bereits bei der Vergabe des Ursprungsvertrages. Nach dem OLG Düsseldorf kommt eine Erweiterung ohne neue Ausschreibung auf Basis einer Anpassungsklausel wohl nur dann in Betracht, wenn die Erweiterung samt Menge und Gesamtumfang Gegenstand der Bekanntmachung war. Der Auftraggeber muss also bereits zum Zeitpunkt der ursprünglichen Bekanntmachung wissen, unter welchen Umständen er den Vertrag wann und wie erweitern will. Wie sich die Rechtsprechung zum möglichen Umfang solcher, über transparente Anpassungsklauseln geschaffener späterer Erweiterungsmöglichkeiten verhalten wird, wird man abwarten müssen. Denkbar ist es auch hier, Beschränkungen, wie sie bereits für Aufnahme von Optionen statuiert wurden, anzunehmen.