08.02.2016
Die Vergaberechtsmodernisierung schreitet voran. Die Änderungen des 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) haben Bundestag und Bundesrat passiert (vgl. hierzu den Artikel "Entwurf des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes vom Bundeskabinett beschlossen". Am 20.01.2016 hat das Bundeskabinett die Verordnung zur Modernisierung des Vergaberechts beschlossen, die neben anderen Verordnungen vor allem die Vergabeverordnung (VgV) enthält. Nun hat der Bundestag noch Gelegenheit zur Änderung oder Ablehnung, und der Bundesrat muss ebenfalls noch beteiligt werden. GWB und VgV regeln nur Vergaben oberhalb der EU-Schwellenwerte. Das modernisierte Vergaberecht soll ab 18. April 2016 gelten.
Die neue Vergabeverordnung wird auch die Einzelheiten für die Vergabe von Dienstleistungen einschließlich freiberuflicher Leistungen enthalten. Sie ersetzt damit die VOL/A-EG und die VOF. Einzelheiten für Bauvergaben sind dagegen weiterhin in der VOB/A, 2. Abschnitt, geregelt, die zum 19.01.2016 neu bekannt gemacht wurde (inklusive der Abschnitte 1 und 3 und der VOB/B, BAnz AT 19.01.2016 B3). Unterhalb der Schwellenwerte werden weiterhin die VOB/A und VOL/A, jeweils erster Abschnitt, anwendbar sein.
Die Vergabeverordnung selbst ist künftig wie folgt strukturiert: Abschnitt 1 enthält allgemeine Bestimmungen wie Regelungen zur Schätzung des Auftragswerts, zu Interessenkonflikten, Projektanten, zur Dokumentation und Kommunikation. Nur dieser Abschnitt und Unterabschnitt 2 von Abschnitt 2 (Besondere Methoden und Instrumente in Vergabeverfahren, wie z. B. Rahmenvereinbarungen) sind auch auf Bauleistungen anwendbar. Abschnitt 2 enthält im Übrigen alle wesentlichen Regelungen zur Durchführung des Vergabeverfahrens. In Abschnitt 3 finden sich einige Sonderregelungen für die Vergabe von sozialen und anderen besonderen Dienstleistungen (sog. nachrangige Dienstleistungen), in Abschnitt 4 die jetzigen Regelungen der VgV zur Beschaffung energieverbrauchsrelevanter Leistungen und von Straßenfahrzeugen. Abschnitt 5 betrifft Planungswettbewerbe; Abschnitt 6 enthält besondere Vorschriften für die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen.
Bei der Schätzung des Auftragswerts von Bauleistungen ist gemäß § 3 Abs. 6 VgV der geschätzte Gesamtwert aller Liefer- und Dienstleitungen zu berücksichtigen, die für die Ausführung der Bauleistungen erforderlich sind und von öffentlichen Auftraggebern zur Verfügung gestellt werden. Obwohl hierzu in der Verordnungsbegründung nur ausgeführt wird, neben Liefer- würden nun auch Dienstleistungen ausdrücklich genannt, dürfte hiermit eine wesentliche Änderung verbunden sein. Dem Wortlaut nach werden damit auch die Planungskosten in die Schwellenwertermittlung einzubeziehen sein, auch wenn diese nicht Gegenstand des Bauauftrags sind, sondern gesondert in Auftrag gegeben werden. Außerdem wird der bisherige § 3 Abs. 7 S. 3 VgV gestrichen, wonach mehrere Teilaufträge einer freiberuflichen Leistung nur dann bei der Berechnung des Auftragswerts zu addieren sind, wenn es sich um Teilaufträge „derselben“ freiberuflichen Leistung handelt. Gemäß § 3 Abs. 7 S. 2 VgV n. F. ist aber nur der Wert von Losen über „gleichartige“ Leistungen zu addieren.
§ 8 Abs. 1 VgV fordert nun ausdrücklich auch die Dokumentation interner Beratungen und der Vorbereitung der Auftragsbekanntmachung und der Vergabeunterlagen. Es wird sich zeigen, wie weit dies zu gehen hat. Unseres Erachtens müssen die internen Prozesse nicht so weit offengelegt werden, dass zum Beispiel auch anwaltliche Hinweise und Empfehlungen zur Gestaltung der Vergabeunterlagen und Risikoabwägungen sowie jeglicher Entwurfsstand der Vergabeunterlagen dokumentiert werden müssten. Kurzprotokolle der Beratungen werden aber wohl mindestens erstellt werden müssen.
Bislang haben sich öffentliche Auftraggeber häufig gefragt, wie lange sie Unterlagen zum Vergabeverfahren aufzubewahren haben. § 8 Abs. 4 VgV sieht jetzt eine Aufbewahrungsfrist bis zum Ende der Laufzeit des Vertrags oder der Rahmenvereinbarung vor, mindestens jedoch von drei Jahren ab dem Tag des Zuschlags.
Vergabeverfahren werden künftig elektronisch abzuwickeln sein. Gemäß § 41 VgV gibt der Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung eine elektronische Adresse an, unter der die Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können. Bestimmte Maßnahmen zum Schutz der Vertraulichkeit sind möglich. Eine Registrierung darf von den Interessenten nicht verlangt werden. Allerdings sind sie dann selbständig verantwortlich, sich über etwaige Bieterinformationen oder Änderungen an den Vergabeunterlagen unter der angegebenen elektronischen Adresse in Kenntnis zu setzen. Angebote und Teilnahmeanträge sind gemäß § 53 Abs. 1 VgV mithilfe elektronischer Mittel zu übermitteln. Hiervon können öffentliche Auftraggeber jedoch nach der Übergangsbestimmung des § 81 VgV noch bis zum 18.10.2018 absehen (Zentrale Beschaffungsstellen im Sinne von § 120 Abs. 4 S. 1 GWB nur bis zum 18.04.2017).
Die Mindestfristen für die Bieter sind kürzer als bislang (§§ 15 - 17 VgV):
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Verfahren |
Angebotsfrist (Kalendertage) |
Teilnahmefrist (Kalendertage) |
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Offenes Verfahren |
· 35 · Dringlichkeit: mind. 15 · bei Vorinformation (§ 38): 15 |
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Nichtoffenes Verfahren/Verhandlungsverfahren |
· 30 · Dringlichkeit: mind. 10 · bei Vorinformation (§ 38): 10 · einvernehmliche Festlegung |
· 30 · Dringlichkeit: |
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Alle o. g. Verfahren bei Zulassung elektronischer Angebote (Regelfall ab 18.10.2018) |
Verkürzung um 5 |
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Neuerdings kann die Angebotsfrist in den Verfahren mit Teilnahmewettbewerb im Einvernehmen mit den Bietern kürzer festgelegt werden (einheitlich für alle Bieter). Erstaunlich ist, dass eine Festlegung auf 10 Kalendertage möglich sein soll, wenn hierbei kein Einvernehmen erzielt wird. Damit kann der Auftraggeber ein letztes Wort sprechen und die sonst nur bei Dringlichkeit mögliche absolute Mindestfrist von 10 Tagen wählen. Diese Möglichkeit ist jedoch nicht zu überschätzen, denn der Auftraggeber hat die Fristen stets angemessen festzusetzen und hierbei die Komplexität der Leistung und die Zeit für die Ausarbeitung der Angebote angemessen zu berücksichtigen (§ 20 VgV). Danach werden 10 Tage oft zu wenig sein. § 20 VgV enthält für besondere Fälle auch Gebote zur Fristverlängerung.
Für die Gestaltung des Verhandlungsverfahrens bestehen jetzt konkretere Vorgaben als bisher (§ 17 VgV). Insbesondere ist nun ausdrücklich festgelegt, dass dieses mit der Einholung sog. Erstangebote beginnt. Das wurde bislang bereits häufig so praktiziert, war jedoch nicht zwingend. Ebenso gut konnten die Verhandlungen mit Gesprächen beginnen. Nunmehr ist auch die Möglichkeit geregelt, den Auftrag bereits auf der Grundlage der Erstangebote zu vergeben, ohne in Verhandlungen einzutreten, wenn dies in der Auftragsbekanntmachung vorbehalten wird.
Der Verordnungsgeber hat einige Regelungen getroffen, mit denen nach derzeitiger Rechtslage bestehende Unsicherheiten oder bislang umstrittene Fragen geklärt werden. Zum einen wird die Loslimitierung ausdrücklich für zulässig erklärt (§ 30 Abs. 1 VgV). Hierbei legt der Auftraggeber fest, dass die Bieter nur für eine bestimmte Anzahl an Losen Angebote einreichen dürfen oder aber nur für eine bestimmte Höchstzahl den Zuschlag erhalten können. Zum anderen erlaubt die Verordnung künftig ausdrücklich, Angebote für bestimmte Loskombinationen zuzulassen (und dementsprechend diese Kombinationsangebote zu werten) (§ 30 Abs. 3 VgV). Da dies dem mit der Losvergabe gewünschten Mittelstandsschutz zuwiderlaufen kann, war die Zulässigkeit bisher umstritten.
Der Verordnungsgeber hat nun die ebenfalls in der Rechtsprechung umstrittene Frage geklärt, ob Nebenangebote auch zugelassen werden können, wenn der Preis oder die Kosten das alleinige Zuschlagskriterium sind. Dies ist nunmehr der Fall (§ 35 Abs. 2 VgV).
§ 36 VgV regelt, dass die Bieter die vorgesehenen Unterauftragnehmer nur dann im Angebot benennen müssen, wenn dies zumutbar ist. Das entspricht der bisherigen Rechtsprechung des BGH. Wie ebenfalls in der Rechtsprechung anerkannt, ist weiter geregelt, dass der öffentliche Auftraggeber vor Zuschlagserteilung von den Bietern, deren Angebote in die engere Wahl kommen, verlangen kann, die Unterauftragnehmer zu benennen. Er kann ferner den Nachweis verlangen, dass ihnen die erforderlichen Mittel dieser Unterauftragnehmer zur Verfügung stehen – auch dies also erst von den in die engere Wahl gelangten Bietern und nicht schon mit dem Angebot. Damit werden selbst bei Eignungslücken des Bieters Verpflichtungserklärungen der Nachunternehmer nicht mehr bereits mit dem Angebot verlangt werden können. Wenn der Bieter sich im Rahmen einer Eignungsleihe auf die Unterauftragnehmer beruft, ist „auch“ gemäß § 36 VgV die Bestimmung zur Eignungsleihe (§ 47 VgV) anzuwenden, d. h. § 36 VgV gilt uneingeschränkt zusätzlich.
Interessant ist die neue Möglichkeit des Auftraggebers, während des Vergabeverfahrens die Ersetzung des Unterauftragnehmers zu verlangen, wenn für ihn Ausschlussgründe vorliegen (§ 36 Abs. 5 VgV). Damit wird eine Angebotsänderung zugelassen. Ausschlussgründe beim Unterauftragnehmer führten bislang zum Ausschluss des Angebots. Die Möglichkeit, den Unterauftragnehmer auszutauschen, bestand nicht.
Neu ist die Möglichkeit, in nicht offenen Verfahren oder Verhandlungsverfahren gänzlich auf eine Auftragsbekanntmachung zu verzichten, sofern eine Vorinformation bestimmten Inhalts veröffentlicht wird. Daraufhin können Unternehmen eine Interessensbekundung übermitteln und werden sodann zur Interessenbestätigung aufgefordert (§ 38 Abs. 5 VgV). Mit dieser Aufforderung wir der Teilnahmewettbewerb eingeleitet.
Zur Falle für öffentliche Auftraggeber kann die Neuregelung in § 40 Abs. 3 VgV werden. Bislang galt gemäß § 15 VOL/A-EG, dass die Bekanntmachung in der Bundesrepublik Deutschland nicht vor dem Tag der Absendung an das Amt für amtliche Veröffentlichung der europäischen Gemeinschaften veröffentlicht werden durfte. Nun ist geregelt, dass Bekanntmachungen auf nationaler Ebene erst nach der Veröffentlichung durch das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union oder 48 Stunden nach der Bestätigung über den Eingang der Bekanntmachung durch das Amt veröffentlicht werden dürfen. Das verlagert den möglichen Zeitpunkt für nationale Bekanntmachungen nach hinten.
Künftig gilt eine genau definierte Obergrenze für den Mindestjahresumsatz, den ein öffentlicher Auftraggeber zum Beleg der Eignung verlangen darf. Er darf gemäß § 45 Abs. 2 VgV das Zweifache des geschätzten Auftragswerts nur überschreiten, wenn aufgrund der Art des Auftragsgegenstands spezielle Risiken bestehen. Dies ist in den Vergabeunterlagen oder im Vergabevermerk hinreichend zu begründen. Eine Erklärung über den Gesamtumsatz kann höchstens für die letzten drei Geschäftsjahre verlangt werden und nur, sofern entsprechende Angaben verfügbar sind (§ 45 Abs. 4 Nr. 4 VgV).
Bemerkenswert ist die Regelung in § 46 Abs. 1 VgV, wonach bei Lieferaufträgen, für die Verlege- oder Installationsarbeiten erforderlich sind, sowie bei Dienstleistungsaufträgen die berufliche Leistungsfähigkeit der Unternehmen auch anhand ihrer Fachkunde, Effizienz, Erfahrung und Verlässlichkeit beurteilt werden darf. Das bedeutet im Umkehrschluss, dass diese bei anderen Lieferaufträgen keine Kriterien für die Eignung sein dürfen. Dann ist etwa fraglich, ob für Lieferaufträge Referenzen verlangt werden dürfen. Die Bestimmung zur Forderung von Referenzen selbst (§ 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV) ist insoweit nicht eingeschränkt formuliert.
Der Zeitraum, für den der Auftraggeber Referenzen verlangen kann, ist künftig klar auf drei Jahre beschränkt (§ 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV). Der Auftraggeber kann nur dann ältere Referenzen berücksichtigen (nicht: verlangen), wenn dies erforderlich ist, um einen ausreichenden Wettbewerb sicherzustellen. Das ist insbesondere denkbar, wenn neuartige Leistungen vergeben werden, für die noch keine entsprechenden Referenzen vorliegen oder wenn nur wenige Bieter solche Referenzen aufweisen.
Künftig gelten Einschränkungen für die Eignungsleihe. Im Hinblick auf Nachweise für die berufliche Leistungsfähigkeit wie Ausbildungs- und Befähigungsnachweise oder die einschlägige berufliche Erfahrung kann der Bieter sich nur dann auf die Kapazitäten Dritter berufen, wenn sie die Leistung erbringen, für die diese Kapazitäten benötigt werden (§ 47 Abs. 1 VgV). Erfüllt der Dritte das Eignungskriterium nicht oder liegen für ihn Ausschlussgründe vor, hat der Auftraggeber vorzuschreiben, dass der Bieter diesen Dritten ersetzt.
Sehr interessant ist die Möglichkeit für den öffentlichen Auftraggeber, eine gemeinsame Haftung des Bewerbers oder Bieters und des Dritten für die Auftragsausführung entsprechend dem Umfang der Eignungsleihe zu verlangen. Das stellt in besonderer Weise sicher, dass der Dritte im erforderlichen Umfang zur Verfügung steht. Außerdem kann vorgeschrieben werden, dass bestimmte kritische Aufgaben bei Dienstleistungsaufträgen oder kritische Verlege- oder Installationsarbeiten im Zusammenhang mit einem Lieferauftrag direkt vom Bieter selbst ausgeführt werden müssen.
Nach § 48 Abs. 3 VgV hat der Auftraggeber künftig die Einheitliche Europäische Eigenerklärung als vorläufigen Beleg der Eignung und des Nichtvorliegens von Ausschlussgründen zu akzeptieren. Es handelt sich um ein Standardformular für die Angaben der Bieter zur Eignung (gemäß Durchführungsverordnung der Kommission vom 05.01.2016).
§ 48 Abs. 8 VgV stärkt Präqualifizierungssysteme. Hiernach gilt eine Eignungsvermutung, wonach die im Zertifizierungssystem niedergelegten Unterlagen und Angaben nur in begründeten Fällen in Zweifel gezogen werden dürfen. Hinsichtlich der Entrichtung von Steuern, Abgaben und Sozialversicherungsbeiträgen kann der Auftraggeber die gesonderte Vorlage einer entsprechenden Bescheinigung verlangen. Dies ist vor dem Hintergrund sinnvoll, dass die bei der Präqualifizierung hinterlegten Unterlagen teilweise älter sind, als für eine aktuelle Prüfung in diesem Punkt erforderlich.
Die Möglichkeit zur Nachforderung jeglicher Art von Nachweisen und Angaben ist mit § 56 VgV nochmals verstärkt worden. Bei unternehmensbezogenen Unterlagen, d.h. solchen, die die Eignungsprüfung betreffen, darf nun auch eine inhaltliche Korrektur stattfinden. Bislang hielt man nur die Nachforderung körperlich fehlender oder bloß formale Fehler enthaltender Unterlagen für möglich. Leistungsbezogene Unterlagen, etwa solche, die für die Erfüllung der Kriterien der Leistungsbeschreibung vorzulegen sind, können nachgereicht oder vervollständigt, jedoch nicht korrigiert werden. Auch die Nachreichung oder Vervollständigung ist dann ausgeschlossen, wenn die Unterlagen in die Wirtschaftlichkeitsbewertung nach den Zuschlagskriterien eingehen und damit die Wertungsreihenfolge beeinflussen können.
Auftraggeber können bereits in der Bekanntmachung angeben, dass sie von der Möglichkeit der Nachforderung keinen Gebrauch machen wollen. Dies wurde bislang überwiegend für unzulässig gehalten, da es dann an einer auf den Einzelfall bezogenen Ermessensentscheidung über die Nachforderung fehlte. In der Regel empfiehlt sich eine solche – bindende – Angabe in der Bekanntmachung jedoch nicht, weil sie dazu führen kann, dass interessante Angebote aus dem Wettbewerb ausscheiden, wenn bloße Formalien nicht erfüllt sind.
§ 58 VgV trifft nähere Regelungen zu den Zuschlagskriterien. Nun wird ausdrücklich zugelassen, die Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals als Zuschlagskriterium zu berücksichtigen, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann. Außerdem wird die Möglichkeit eröffnet, Festpreise oder Festkosten vorzugeben, so dass das wirtschaftlichste Angebot ausschließlich nach qualitativen, umweltbezogenen oder sozialen Zuschlagskriterien nach S. 1 bestimmt wird. Dies ist besonders interessant, wenn nur ein bestimmtes Budget zur Verfügung steht. Diese Möglichkeit wurde etwa im Zusammenhang mit der Vergabe der Essensversorgung an Schulen diskutiert. Interessant ist auch die Möglichkeit, Kosten zu berücksichtigen, die durch die externen Effekte der Umweltbelastung entstehen, die mit der Leistung während ihres Lebenszyklus in Verbindung stehen (§ 59 Abs. 2 Nr. 5 VgV).
Die ausführliche Neuregelung des Vergabeverfahrens in der Reihenfolge seines Ablaufs erleichtert es, die maßgeblichen Regeln aufzufinden und anzuwenden. Wer zu Beginn des zweiten Quartals ein Vergabeverfahren einleiten möchte, kann durch Wahl des Veröffentlichungszeitpunkts steuern, ob das alte oder das neue Vergaberecht Anwendung findet (Veröffentlichung vor Inkrafttreten oder ab Inkrafttreten). Für die Durchführung nach altem Recht kann sprechen, dass mit der Anwendung des neuen Rechts noch keine Erfahrungen bestehen, dass noch keine Rechtsprechung hierzu vorliegt und gegebenenfalls entsprechende Formulare noch nicht angepasst sind. Auftraggeber, für die gerade die neuen Möglichkeiten interessant sind, die das reformierte Vergaberecht bietet, werden sich für eine Veröffentlichung ab Inkrafttreten des neuen Rechts entscheiden. Sie können dann z.B. auf gesicherter Grundlage eine Loslimitierung vorsehen, Loskombinationen zulassen und in größerem Umfang als bisher Unterlagen nachfordern.